經(jīng)過使用取得顯著特征并便于識(shí)別的通用名稱，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。藥品通用名稱雖屬于通用名稱，但藥品商品專業(yè)性強(qiáng)、性質(zhì)特殊、關(guān)乎國民健康，其能否參考普通商品通用名稱的標(biāo)準(zhǔn)作為注冊(cè)商標(biāo)，筆者想從“奇星華佗再造”案說起，對(duì)此問題作初步的探討。

　　一、案情簡介

　　廣州白云山醫(yī)藥集團(tuán)股份有限公司于2006年5月8日向國家工商行政管理總局商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)第5331058號(hào)“奇星華佗再造”商標(biāo)，并于2015年4月21日被核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用在第5類“人用藥、醫(yī)用藥物”等商品上，該商標(biāo)專用期限至2020年2月20日。

　　華佗國藥股份有限公司于2016年7月18日向國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)(下稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì))提出無效宣告請(qǐng)求，其理由包括：華佗國藥股份有限公司的第9990656號(hào)“華佗再造”商標(biāo)、第10862624號(hào)“井中華佗再造”商標(biāo)均以“華佗再造丸”為藥品通用名稱，容易導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)造成不良影響而被駁回，故應(yīng)統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，請(qǐng)求宣告爭議商標(biāo)無效。

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　　商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)經(jīng)查明后認(rèn)定：根據(jù)華佗國藥股份有限公司提交的《中華人民共和國藥典》摘頁記載，“華佗再造丸”為中藥通用名稱，爭議商標(biāo)“奇星華佗再造”含有“華佗再造”，將其作為商標(biāo)使用在人用藥、醫(yī)用營養(yǎng)品等商品上，容易使消費(fèi)者對(duì)商品性質(zhì)、功能產(chǎn)生誤認(rèn)，已構(gòu)成《中華人民共和國商標(biāo)法》(下稱《商標(biāo)法》)第十條第一款第(七)項(xiàng)所指情形。故裁定爭議商標(biāo)予以無效宣告。

　　廣州白云山醫(yī)藥集團(tuán)股份有限公司不服商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的裁定向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，其訴稱中提及爭議商標(biāo)具有較強(qiáng)的固有顯著性，且其經(jīng)使用已經(jīng)具有了較高的知名度，使用在指定商品上不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品性質(zhì)和功能產(chǎn)生誤認(rèn)，未違反《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)的規(guī)定，故爭議商標(biāo)應(yīng)予以維持注冊(cè)。

　　二、 商品通用名稱的概念以及相關(guān)法律規(guī)定

　　在上述案件中，廣州白云山醫(yī)藥集團(tuán)股份有限公司和華佗國藥股份有限公司均提交了《中華人民共和國藥典》摘頁以證明“華佗再造丸”為通用名稱，廣州白云山醫(yī)藥集團(tuán)股份有限公司主張爭議商標(biāo)雖含有通用名稱，但爭議商標(biāo)整體具有顯著性，應(yīng)維持有效;華佗國藥股份有限公司認(rèn)為該通用名稱使用在第5類“人用藥、醫(yī)用營養(yǎng)品、凈化劑、醫(yī)用藥物”等商品上容易導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，應(yīng)予以無效。針對(duì)上述分歧，我們首先從立法的規(guī)定來分析通用名稱的概念。

　　(一)通用名稱的概念

　　《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行

　　政案件若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定通用名稱包括法定的商品名稱或者約定俗成的商品名稱。其中，法定通用名稱是指依據(jù)法律規(guī)定或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)屬于商品通用名稱的;約定俗成的通用名稱是指相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的，一般以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)于由于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關(guān)市場(chǎng)固定的商品，也可以認(rèn)定為通用名稱;此外被專業(yè)工具書、辭典等列為商品名稱的，也可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考。判斷時(shí)間一般以商標(biāo)申請(qǐng)日時(shí)的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)，核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)事實(shí)狀態(tài)發(fā)生變化的，以核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)的事實(shí)狀態(tài)判斷其是否屬于通用名稱。

　　(二)通用名稱與注冊(cè)商標(biāo)的關(guān)系

　　通用名稱是反映事物本質(zhì)屬性的名稱，屬于公有領(lǐng)域的名稱，而商標(biāo)權(quán)具有排他性，因此《商標(biāo)法》規(guī)定僅有本商品的通用名稱不得作為注冊(cè)商標(biāo)，注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。

　　但通用名稱在符合一定條件下，也能成為注冊(cè)商標(biāo)，即經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。在判斷商標(biāo)整體上是否具有顯著性時(shí)，應(yīng)根據(jù)商標(biāo)所指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，即使商標(biāo)標(biāo)志中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的;或者描述性標(biāo)志以獨(dú)特方式加以表現(xiàn)，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有顯著特征。值得注意的是通用名稱注冊(cè)為商標(biāo)，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。

　　(三)通用名稱的具體應(yīng)用

　　本案中，“奇星”為廣州白云山醫(yī)藥集團(tuán)股份有限公司的馳名商標(biāo)，廣州白云山醫(yī)藥集團(tuán)股份有限公司主張爭議商標(biāo)“奇星華佗再造”為“奇星品牌+通用名稱”，具有較強(qiáng)的顯著性。實(shí)踐中，為滿足商標(biāo)整體上具有顯著性，不少類似于本案廣州白云山醫(yī)藥集團(tuán)股份有限公司主張的“具有顯著性的標(biāo)識(shí)+通用名稱”的模式申請(qǐng)的商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)，比如第332502號(hào)“雀巢咖啡”商標(biāo)核定使用在第3001群組“咖啡”商品上，第13741117號(hào)“五箭干紅”商標(biāo)核定使用在第3301群組“葡萄酒”等商品上，第2021135號(hào)“大眾汽車”商標(biāo)核定使用在第1201群組“機(jī)車、牽引機(jī)”等商品上。

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　　本案中，爭議商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)的是第5類“人用藥、醫(yī)用營養(yǎng)品、凈化劑、醫(yī)用藥物”等商品上，前述商標(biāo)組成結(jié)構(gòu)能否應(yīng)用到藥品商標(biāo)的注冊(cè)上還有待商榷。一方面是因?yàn)閷?duì)普通公眾而言，藥品不僅專業(yè)性強(qiáng)、晦澀難懂，而且關(guān)乎國民生命健康，具有至關(guān)重要的作用;另一方面是因?yàn)樗幤坊谄涮厥庑再|(zhì)，其通用名稱與一般商品的通用名稱略有不同。

　　三、藥品通用名稱、藥品商標(biāo)名稱和藥品名稱的概念

　　(一)藥品通用名稱

　　根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定，藥品通用名稱是指列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品名稱，已經(jīng)作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標(biāo)使用。藥品包裝必須按照規(guī)定印有或者貼有標(biāo)簽并附有說明書，標(biāo)簽或者說明書上必須注明藥品的通用名稱等事項(xiàng)。

　　藥品通用名稱多采用較為專業(yè)的藥學(xué)名稱，反映一類藥品與另一類藥品之間的根本區(qū)別，其由藥品管理的專門機(jī)構(gòu)規(guī)定，而不是由相關(guān)領(lǐng)域的消費(fèi)者決定，在世界范圍內(nèi)都統(tǒng)一和通用，具有強(qiáng)制性和約束性，因此藥品通用名稱與普通商品的通用名稱定義有所不同。

　　(二)藥品商標(biāo)名稱

　　藥品商標(biāo)名稱是指在藥品上使用的，能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的藥品與他人的商品區(qū)別開，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合等的標(biāo)志，且藥品商標(biāo)只能是注冊(cè)商標(biāo)。

　　(三)藥品名稱

　　法律沒有明確的藥品名稱的概念，但是《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》載明，藥品說明書和標(biāo)簽中標(biāo)注的藥品名稱必須符合原國家食品藥品監(jiān)督管理局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則，并與藥品批準(zhǔn)證明文件的相應(yīng)內(nèi)容一致。藥品說明書和標(biāo)簽中禁止使用未經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)以及其他未經(jīng)原國家食品藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)的藥品名稱。由此可見，獨(dú)立于藥品通用名稱的藥品名稱概念是存在的。根據(jù)原衛(wèi)生部藥政局頒布的《藥品命名原則》的記載，藥品可另有專用的商品名，且藥品商品名(包括外文名和中文名)一律不得用作藥品通用名。藥品的通用名(包括INN)及其專用詞干的英文及譯名均不得作為商品名或用以組成商品名，用于商標(biāo)注冊(cè)。

　　(四)三者的區(qū)別和聯(lián)系

　　藥品基于其受眾群體不同，存在三種側(cè)重不同的名稱。藥品的通用名稱主要是針對(duì)專業(yè)人士而言，既方便藥品行政管理，又能統(tǒng)一藥品尺度。藥品商標(biāo)不僅能標(biāo)識(shí)藥品的出處，還能在一定程度上表示藥品內(nèi)在質(zhì)量。部分藥品的通用名稱冗長晦澀，消費(fèi)者不易識(shí)記，而商標(biāo)可以用在多個(gè)藥品上，其只能區(qū)分藥品來源，并不能區(qū)分藥品種類，[1]因此藥品名稱的作用是藥品通用名稱和商標(biāo)所不能替代的，其經(jīng)過原國家食品藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)，既具有規(guī)范性、方便消費(fèi)者熟悉和掌握，又能區(qū)別藥品的種類。

　　四、藥品通用名稱與注冊(cè)商標(biāo)的關(guān)系

　　藥品通用名稱屬于通用名稱的種概念，應(yīng)符合商標(biāo)法關(guān)于通用名稱的相關(guān)規(guī)定，另外基于藥品通用名稱的特殊性，其能否作為注冊(cè)商標(biāo)或者藥品商標(biāo)，需具體情況具體分析。

　　(一)僅僅以藥品的通用名稱申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)

　　藥品的通用名稱亦屬于通用名稱，通常而言，僅僅以藥品的通用名稱申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)違反了商標(biāo)法第十一條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定。若允許藥品的通用名稱作為商標(biāo)注冊(cè)，將使得商標(biāo)所有權(quán)人對(duì)公共利益形成壟斷，且不能有效區(qū)分藥品來源，易導(dǎo)致消費(fèi)者的誤認(rèn)。但在行政審查中，基于歷史淵源、市場(chǎng)格局的劃分和商品的知名度等因素，藥品通用名稱在獲得顯著性，能與某企業(yè)形成對(duì)應(yīng)關(guān)系的情況下，也存在藥品通用名稱注冊(cè)為商標(biāo)的個(gè)例，如“片仔癀”和“八寶丹”商標(biāo)。

　　(二)藥品的通用名稱作為組成部分申請(qǐng)注冊(cè)藥品商標(biāo)

　　普通商品的通用名稱作為組成部分申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，該商標(biāo)若具有顯著性特征，有可能予以核準(zhǔn)注冊(cè)，例如前述的“雀巢咖啡”“大眾汽車”和“五箭干紅”均在咖啡、汽車和葡萄酒商品上得以注冊(cè)。值得注意的是，前述商標(biāo)不僅整體具有顯著性，而且其包含的通用名稱的范圍與其指定使用的商品范圍幾乎一致，不會(huì)引起混淆誤認(rèn)，因此能夠予以注冊(cè)。

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　　對(duì)藥品通用名稱而言，《中華人民共和國藥品管理法》第50條規(guī)定已經(jīng)作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標(biāo)使用，但該條文未明確藥品通用名稱是不能作為藥品商標(biāo)還是不能作為藥品商標(biāo)的組成部分。筆者認(rèn)為，具有顯著性的標(biāo)識(shí)加上藥品通用名稱申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，若申報(bào)的商品大于通用名稱藥品的范圍，將其使用在除通用名稱以外的藥品上，可能造成消費(fèi)者誤認(rèn)，該種情況可以利用《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)的規(guī)定予以規(guī)制。盡管“大眾汽車”“雀巢咖啡”商標(biāo)亦在汽車和咖啡以外的類似商品上獲準(zhǔn)注冊(cè)，但基于藥品的專業(yè)性和重要性，筆者傾向于從嚴(yán)把握標(biāo)準(zhǔn)。若具有顯著性的標(biāo)識(shí)加上藥品通用名稱申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，其申報(bào)的商品與藥品通用名稱一致，且放棄通用名稱部分的專用權(quán)，是否能夠核準(zhǔn)注冊(cè)目前存在不同的觀點(diǎn)。有人主張含有藥品通用名稱的標(biāo)識(shí)不能注冊(cè)在任何藥品商品上，[2]且《藥品命名原則》第15條已經(jīng)明確規(guī)定，藥品的通用名(包括INN)及其專用詞干的英文及譯名均不得作為商品名或用以組成商品名用于商標(biāo)注冊(cè)。有人主張申報(bào)的商品與藥品通用名稱一致時(shí)是有可能成為注冊(cè)商標(biāo)的，[3]因?yàn)閺膶?shí)踐來講，部分藥品通用名稱在與藥品通用名稱一致的藥品上注冊(cè)商標(biāo)并不會(huì)帶來不良影響;從立法層面來講，我國的法律法規(guī)并未明確禁止將藥品通用名稱作為商標(biāo)的組成部分，《藥品命名原則》和法律并非相同效力層級(jí)，且制定時(shí)間較為久遠(yuǎn)。在行政審查中，不僅存在將藥品通用名稱作為組成部分申請(qǐng)注冊(cè)在與通用名稱一致的商品種類上的商標(biāo)，還存在核準(zhǔn)注冊(cè)在大于通用名稱范圍的商品上的商標(biāo)。例如，第18563381號(hào)“福云三七”商標(biāo)核定使用在第5類“人用藥、醫(yī)用營養(yǎng)飲料”等商品上，第13704769號(hào)“甘草娃娃”商標(biāo)核定使用在第5類“人用藥、醫(yī)用營養(yǎng)品”等商品上，基于此，筆者認(rèn)為應(yīng)盡快完善相關(guān)立法，統(tǒng)一行政和司法裁量尺度。

　　(三)使用不規(guī)范的藥品通用名稱申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)

　　不規(guī)范的通用名稱包括使用藥品通用名稱的組成部分或與藥品通用名稱近似標(biāo)識(shí)。此種情形若易導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)，可能因違反《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)的規(guī)定而面臨駁回或無效的風(fēng)險(xiǎn)。

　　具體到“奇星華佗再造”一案中，盡管“華佗再造丸”的“丸”表示該藥品的物理狀態(tài)，但僅一字之差的“華佗再造”卻具有其獨(dú)立的意思，二者具有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，易使相關(guān)公眾聯(lián)系到“神醫(yī)華佗”，若使用在人用藥、醫(yī)用營養(yǎng)品、凈化劑、醫(yī)用藥物等和醫(yī)藥相關(guān)的商品上，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的功效和質(zhì)量等產(chǎn)生誤認(rèn)。因此，本案一審法院駁回廣州白云山醫(yī)藥集團(tuán)股份有限公司訴訟請(qǐng)求，維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)關(guān)于爭議商標(biāo)予以無效宣告的裁定。[4]2017年，原國家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)布了《關(guān)于發(fā)布中成藥通用名稱命名技術(shù)指導(dǎo)原則的通告》，其中載明，明顯夸大療效，誤導(dǎo)醫(yī)生和患者的，以及名稱不正確、不科學(xué)，有低俗用語和迷信色彩的中成藥名稱必須予以更名。相信此舉之后，妄圖利用藥品通用名稱中具有其他含義的文字申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)的情形將會(huì)有所減少。另一種藥品通用名稱不規(guī)范的使用是指申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)與藥品通用名稱近似，例如在“慷膚新”案[5]中，二審法院認(rèn)為“康復(fù)新液”為藥品通用名稱，將爭議商標(biāo)“慷膚新”作為商標(biāo)使用在第5類補(bǔ)藥、人用藥等商品上，容易使消費(fèi)者對(duì)商品的功能用途等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，違反《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)的規(guī)定。

　　(四)藥品通用名稱及其組成部分申請(qǐng)注冊(cè)在藥品以外的商品上

　　筆者認(rèn)為此類情形仍可以用《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)予以判斷。若將人用藥通用名稱注冊(cè)在獸藥、保健品、化妝品等可能加入藥品成分的商品上，有可能因易造成消費(fèi)者的誤認(rèn)而被駁回注冊(cè)申請(qǐng)。但若使用在與藥品商品差異較大的商品或服務(wù)上時(shí)(例如第38類電信等服務(wù))，盡管《藥品命名原則》第15條規(guī)定了藥品通用名稱不得成為注冊(cè)商標(biāo)，但筆者傾向于《中華人民共和國藥品管理法》第50條將其限制在藥品商標(biāo)外的規(guī)定，給予此類商標(biāo)予以注冊(cè)的可能。并且從商標(biāo)查詢結(jié)果來看，諸多含有田七、甘草等藥品通用名稱的商標(biāo)亦注冊(cè)使用在多種商品種類上。

　　五、結(jié)語

　　藥品是防病治病、康復(fù)保健、密切關(guān)系國民身體健康的特殊商品，藥品通用名稱不同于可以通過約定俗成的普通商品名稱，必須符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)，且企業(yè)在藥品上只能使用注冊(cè)商標(biāo)，嚴(yán)禁濫用和仿冒商標(biāo)。因此，為切實(shí)保證藥品質(zhì)量，藥品通用名稱申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，不僅要符合通用名稱申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的條件，更應(yīng)充分考慮該商標(biāo)是否導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)，以免消費(fèi)者理解藥品功效有偏差，有損身體健康。

? ? ? 文章來源：北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院