(一)獲得顯著性的含義

獲得顯著性或稱“第二含義”是商標(biāo)法的一個術(shù)語，意指一個缺乏固有顯著性的標(biāo)志通過長期連續(xù)使用而產(chǎn)生新的含義，具備識別商品的能力時，該標(biāo)志即被視為具備了顯著特征，可以注冊商標(biāo)。按照這個規(guī)則，某個標(biāo)志本不具有天然顯著性，而是直接涉及商品特點和質(zhì)量的描述性詞匯或者是一個地名，不能被人作為己有，但由于長期使用，在這個行業(yè)內(nèi)以及相關(guān)消費者中間，該詞匯已經(jīng)被當(dāng)作識別特定商品的商標(biāo)，這就意味著該詞匯經(jīng)過后天努力而獲得了顯著性。

獲得顯著性是基于使用而產(chǎn)生的。只有經(jīng)過長期、連續(xù)的使用，令消費者將該標(biāo)志與特定商品和其經(jīng)營者聯(lián)系在一起時，才可認(rèn)為該標(biāo)志在原有含義之外產(chǎn)生了新的“第二含義”。商標(biāo)法第10條第3款在禁止地名作商標(biāo)的一般規(guī)則之下，又規(guī)定了地名具有“其他含義”的除外。這里的“其他含義”和“第二含義”不應(yīng)作相同理解?！捌渌x”指某些地名詞匯本身富有寓意或多重字面含義，例如長安(縣)、鳳凰(縣)、同心(縣)這類地名從文字本身看，一般公眾由此聯(lián)想到的首先是其他含義，如日常生活中約定俗稱的意思、字典、辭書中解釋的含義，而不是一個地方的名稱。這樣的地名由于多重含義，其標(biāo)志地理的意義反而被淡化了，故可作為商標(biāo)使用。

獲得顯著性規(guī)則在《巴黎公約》和《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中均有所體現(xiàn)，《巴黎公約》第6條之5規(guī)定，在決定一個商標(biāo)是否符合條件時，必須考慮所有實際情況，特別是商標(biāo)使用時間的長短。《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第15條第1項規(guī)定在巴黎公約基礎(chǔ)上更進一步規(guī)定，如果標(biāo)志不具有區(qū)別相關(guān)商品或者服務(wù)的固有屬性，成員可以根據(jù)其通過使用取得的顯著性，給予注冊。獲得顯著性的合理依據(jù)于，承認(rèn)一個標(biāo)志在市場使用所產(chǎn)生的結(jié)果，并賦予其商標(biāo)專有權(quán)，不僅是對市場主體在商品競爭中付出努力取得的經(jīng)營成果的承認(rèn)，拓寬了可注冊標(biāo)志的范圍，也有助于維護消費者利益。

我國原商標(biāo)法沒有規(guī)定商標(biāo)的獲得顯著性，但商標(biāo)主管部門實際運用這一規(guī)則處理過某些特例。如“黑又亮”(鞋油)、“兩面針”(中草藥牙膏)、“五糧液”(酒)給予注冊保護，說明商標(biāo)主管部門已經(jīng)認(rèn)可了商標(biāo)的顯著性可以通過使用取得，并取得了一些可供遵循的經(jīng)驗。

新的商標(biāo)法第11條確立獲得顯著性規(guī)則，依據(jù)該條規(guī)定，通用名稱、描述性標(biāo)志和其他缺乏顯著性的標(biāo)志，如果通過使用克服了不能注冊的障礙，取得了“第二含義”，便可以作為商標(biāo)注冊。

(二) 獲得顯著性的適用

依商標(biāo)法第11條規(guī)定，獲得顯著性規(guī)則適用于下列標(biāo)志：

(1)通用名稱，即表示一類商品的種類或者型號的通常名稱或者約定俗成的稱謂。這類名稱或圖形、圖案處于公有領(lǐng)域，任何經(jīng)營者均有權(quán)將其使用在商品交易過程中，用來稱呼其產(chǎn)品。由于它們的通用性，消費者也視其為商品的通稱或通常的商品信息而難以將它們和某個特定的商品經(jīng)營者聯(lián)系在一起。正是出于這一原因，通用名稱一般不適宜作為商標(biāo)注冊。只有當(dāng)其在原有含義之外又取得可辨認(rèn)商品來源的“第二含義”時才作為禁止注冊的例外。

#p#副標(biāo)題#e#

(2)敘述性標(biāo)志，即直接表示商品屬性或者某一特點的標(biāo)志，如表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標(biāo)志。對產(chǎn)品的敘述有的采用間接的、暗示的手法，有的則直截了當(dāng)?shù)卣f明產(chǎn)品某一方面的特性。前者屬于暗示性標(biāo)志，通常被認(rèn)為尚具有顯著性，后者即敘述性標(biāo)志，不具有最低限度的顯著性。二者之間的區(qū)別僅在于是否“直接”反映了產(chǎn)品的特性。暗示性標(biāo)志可以直接獲得商標(biāo)注冊，而敘述性標(biāo)志一般不得注冊，只有在市場上經(jīng)過長期使用，該標(biāo)志在說明產(chǎn)品之外，又產(chǎn)生了表明產(chǎn)品出處的意義時才可能獲得注冊。

(3)其他缺乏顯著性的標(biāo)志。如純粹的顏色組合、單純的字母、數(shù)字、過長的商務(wù)口號、廣告用語等。這些標(biāo)志一旦經(jīng)商業(yè)使用獲得了“第二含義”，能夠獲準(zhǔn)注冊。

除了上述情形之外，屬于商標(biāo)法第10條規(guī)定的禁用標(biāo)志如國家、國際組織名稱、徽記;官方標(biāo)志以及違反公共秩序和社會倫理道德帶有不良影響的標(biāo)志，不適用獲得顯著性規(guī)則，含有這些因素的標(biāo)志無論是否具有顯著性，都不能作為商標(biāo)使用，更談不上注冊。

獲得顯著性的審查一般由商標(biāo)評審委員會進行。根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，申請人在商標(biāo)注冊時無須提供其商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)獲得顯著性的證據(jù)或說明，因此審查員對這類商標(biāo)注冊申請有可能會引用商標(biāo)禁用條款予以駁回。如申請人對商標(biāo)局駁回申請的決定不服可向商標(biāo)評審委員會提出復(fù)審請求。因此，此類商標(biāo)的顯著性是否存在，由商標(biāo)評審委員會根據(jù)商標(biāo)法第11條規(guī)定，以及申請人提供的證據(jù)材料進行認(rèn)定，作出核準(zhǔn)注冊或者予以駁回的決定。

(三)、顯著性的退化和喪失

缺乏內(nèi)在顯著性的商標(biāo)通過使用獲得顯著性。這個規(guī)則的相反方向會產(chǎn)生另一現(xiàn)象：具有顯著性的商標(biāo)經(jīng)過使用導(dǎo)致顯著性退化或者完全喪失。顯著性退化或喪失的結(jié)果表現(xiàn)為，一個原為有效注冊或使用的商標(biāo)演變?yōu)樯唐吠ㄓ妹Q，從而進入公有領(lǐng)域無法為注冊人專有專用。一個商標(biāo)無論注冊與否，都有可能變成商品通用名稱，而導(dǎo)致這種結(jié)果發(fā)生的原因有商標(biāo)使用人的主觀疏忽，也有商業(yè)同行乃至公眾的隨意使用行為。例如，某個非常有名的商標(biāo)，由于商標(biāo)所有人的使用和管理不當(dāng)，造成該商標(biāo)逐漸成為同種商品的代名詞，而商品廣告以及媒體也把該商標(biāo)作為普通名稱使用;為了利用馳名商標(biāo)的信譽，同行業(yè)競爭者也將此商標(biāo)指代為同類商品，最終使該馳名商標(biāo)失去了商標(biāo)的功能成為一個普通名詞。

商標(biāo)退化的法律后果十分嚴(yán)重，將會導(dǎo)致商標(biāo)注銷。對此，歐盟法律有明確規(guī)定?！稓W共體商標(biāo)條例》第50條第2款之(2)規(guī)定：“如果由于所有人的行為和不行為，商標(biāo)成為商品或服務(wù)的通用名稱”得作為撤銷理由。這表明，商標(biāo)權(quán)的喪失只能是商標(biāo)所有人對自己過錯行為應(yīng)承擔(dān)的后果。如果并非由于商標(biāo)所有人的行為而是由于其無法控制的外在環(huán)境而產(chǎn)生的結(jié)果，商標(biāo)權(quán)就不應(yīng)當(dāng)被撤銷。因此，在適用退化原則時，首先需要對以下兩個事實加以確認(rèn)：(1)該商標(biāo)是否變成了商品通用名稱;(2)商標(biāo)所有人對該商標(biāo)的使用和管理是否妥協(xié)當(dāng)，是否盡到了應(yīng)有的注意。我國現(xiàn)行商標(biāo)法對商標(biāo)退化及其法律后果未作規(guī)定。實際中曾遇到此類情況，商標(biāo)主管部門根據(jù)商標(biāo)的使用情況、是否為馳名商標(biāo)等方面綜合考慮后，慎重對待，對由于商標(biāo)所有人不能控制的情形而造成顯著特征退化的，采取挽救措施，避免了商標(biāo)被當(dāng)作通用名稱的后果。?