? 眾所周知，商標(biāo)的功能在于識別和區(qū)分商品和服務(wù)的來源。同樣，對于已經(jīng)實際使用且有事實上具有識別和區(qū)別來源作用的商品或服務(wù)標(biāo)識。請注意，實際使用和事實上已具備一定程度的市場知名度，是未注冊商標(biāo)可獲得法律保護的兩個關(guān)鍵要素?！渡虡?biāo)法》第13條第1款中“馳名商標(biāo)”以及第31條中“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”均是對這兩個法律要素的體現(xiàn)。需要指出的，對在中國未注冊的國外馳名商標(biāo)，《商標(biāo)法》所給予的保護是不跨類的，即對于在不相同或者不近似商品上申請注冊他人馳名商標(biāo)的行為，法律并未明文禁止。

? 未注冊且無知名度

? 另一種情況是，國外知名品牌雖然在國外注冊并具有很高知名度，但在中國既沒有使用也沒有一定的知名度。問題是，當(dāng)該品牌在中國被搶注時是否能夠獲得中國法律的保護？小知個人意見，該國外品牌在此種情形下是極難獲得保護的。理由在于，包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利具有地域性的屬性，在國外注冊的知名商標(biāo)在國外所享有的法律保護并不當(dāng)然及于中國的法域。換言之，其欲獲得中國法律的保護，首先要形成中國法律下的商標(biāo)權(quán)或在先權(quán)利；而不在中國注冊或者使用就不會形成商標(biāo)權(quán)，亦不會形成在先權(quán)利，該國外商標(biāo)權(quán)利人從而無從主張獲得中國商標(biāo)法的保護。

? 申請商標(biāo)注冊的必要性

? 中國是實行商標(biāo)注冊制度的國家，盡管《商標(biāo)法》也承認(rèn)某些情形下通過使用可獲得一定的商標(biāo)權(quán)利，但通過注冊取得商標(biāo)權(quán)利是根本原則。在中國《商標(biāo)法》中，對未注冊商標(biāo)保護的主要依據(jù)為《商標(biāo)法》第13條、第15條和第31條，這三項條文皆是從禁止惡意搶注的角度來保護具有在先使用情形的未注冊商標(biāo)的?！斗床徽?dāng)競爭法》對知名商品特有的商品名稱、包裝裝潢的保護，也是一種對未注冊商標(biāo)或商品標(biāo)識的保護。但這些規(guī)定對權(quán)利人的保護范圍和程度有限。國外知名品牌的權(quán)利人如尚未在中國注冊其商標(biāo)，為了獲得中國法律的保護，除保留好其商標(biāo)在國外馳名的證據(jù)外，現(xiàn)在的做法就是盡早就其商品或服務(wù)的有關(guān)標(biāo)識提出在中國的注冊申請，包括商標(biāo)、外觀設(shè)計專利和著作權(quán)等。這一做法實現(xiàn)不了未雨綢繆和在先預(yù)防目地，不能有效懲戒針對對未注冊知名品牌已發(fā)生的侵權(quán)行為，例如對于已發(fā)生的搶注行為，如果權(quán)利人不能提供對方惡意搶注行為，如果權(quán)利人不能提供對方惡意搶注以及已方商標(biāo)具有一定知名度的證據(jù)，要想獲得滿意的法律保護近乎不可能。但是，這一做法可以起到亡羊補牢的作用，為權(quán)利人針對將來可能發(fā)生的侵權(quán)行為采取法律措施提供有效的權(quán)利依據(jù)。

? 因此，綜合來看，在實行商標(biāo)保護采取注冊原則情況下，使用未注冊商標(biāo)還是弊大于利。不管是國外大企業(yè)的知名商標(biāo)還是國內(nèi)個體戶的無名商標(biāo)都應(yīng)該在第一時間申請商標(biāo)注冊，這是保護知識產(chǎn)權(quán)的第一步。

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