筆者在商標(biāo)局2018年3月份舉行的商標(biāo)同日申請抽簽中，遇到一位韓國籍申請人，此人為“沈陽XX公司”法人代表，從其提供的營業(yè)執(zhí)照可以看出,該公司為外國自然人獨資企業(yè)。商標(biāo)審查員在審核其材料過程中對其抽簽資格產(chǎn)生了分歧。第一種意見認為，外國人不能直接參加抽簽，需委托商標(biāo)代理機構(gòu)辦理抽簽事宜;第二種意見認為，外國人在中國設(shè)立公司，又是公司的法人代表，有資格參加抽簽。

　　究竟哪一種意見是正確的呢?筆者從《商標(biāo)法》中找到了相關(guān)法律依據(jù)?！渡虡?biāo)法》第十八條規(guī)定“申請商標(biāo)注冊或者辦理其他商標(biāo)事宜，可以自行辦理，也可以委托依法設(shè)立的商標(biāo)代理機構(gòu)辦理。外國人或者外國企業(yè)在中國申請商標(biāo)注冊和辦理其他商標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)委托依法設(shè)立的商標(biāo)代理機構(gòu)辦理?！睆摹渡虡?biāo)法》中可以知道，外國人和外國企業(yè)是不能自行辦理商標(biāo)事宜的，需委托商標(biāo)代理機構(gòu)辦理。但該申請人是以該公司法人代表的身份來參加商標(biāo)同日申請抽簽，是否符合要求呢?以下舉例說明。

　　第一種情形：申請人“XX環(huán)球財產(chǎn)有限責(zé)任公司”(英文名稱“XX GLOBAL HOLDINGS，LLC”)。營業(yè)執(zhí)照顯示“XX環(huán)球財產(chǎn)有限責(zé)任公司”在美國佛羅里達州登記設(shè)立，同時其代理委托書顯示其國籍為美國。

　　第二種情形：申請人“沈陽XX貿(mào)易有限公司”(外國自然人獨資企業(yè))，其法人代表為“金XX(韓國人)”。營業(yè)執(zhí)照顯示該公司在沈陽市工商行政管理局登記設(shè)立，其代理委托書中顯示其國籍為中國。

　　從上面公司的營業(yè)執(zhí)照和代理委托書能看出，第一種情形為美國公司，第二種情形為中國公司。但同樣是外國人投資設(shè)立的公司，又該如何區(qū)分商標(biāo)申請人是外國申請人還是國內(nèi)申請人呢?

　　《中華人民共和國公司法》第一百九十一條規(guī)定：“本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設(shè)立的公司”。由此可知，“XX環(huán)球財產(chǎn)有限責(zé)任公司”是依照美國法律在美國設(shè)立的公司，顯然屬于公司法定義的外國公司。《中華人民共和國外資企業(yè)法》第二條規(guī)定：“本法所稱的外資企業(yè)是指依照中國有關(guān)法律在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)”。同時第八條規(guī)定：“外資企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件規(guī)定的，依法取得中國法人資格”。 “沈陽XX貿(mào)易有限公司”是在中國境內(nèi)依照中國有關(guān)法律設(shè)立的外資企業(yè)，屬于中國企業(yè)，金XX為中國企業(yè)法人代表。

　　可見，商標(biāo)審查員在商標(biāo)同日申請抽簽工作中，對外國人直接來參加抽簽時，就不能就簡單地以申請人國籍來認定其沒有抽簽資格，而是需要進一步核實其是否在中國境內(nèi)投資企業(yè)，是否以企業(yè)法人代表的身份來參加抽簽，滿足以上要件，是有資格參加抽簽的。