商標(biāo)使用是商標(biāo)法的基本制度的組成部分，貫穿于商標(biāo)法的始末，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一“商業(yè)活動”的內(nèi)涵基于市場的發(fā)展亦會產(chǎn)生相應(yīng)的變化。以往談及商標(biāo)的使用，均要求以營利為目的投入生產(chǎn)經(jīng)營活動，商標(biāo)在市場交易中發(fā)揮識別來源和區(qū)分商品的功能，否則無法認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用。但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使用商標(biāo)的領(lǐng)域越來越廣泛，商標(biāo)使用方式也日益多樣化，隨之“商業(yè)活動”的內(nèi)涵與外延也發(fā)生著改變，這就要求我們改變既有的思維模式，對于商標(biāo)使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中的“商業(yè)活動”重新加以認(rèn)識。

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　　一、現(xiàn)存標(biāo)準(zhǔn)中商業(yè)活動理解的局限之處

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　　(一)原有認(rèn)知語境下的商業(yè)活動

　　商標(biāo)本身作為可視性符號，需與商品或服務(wù)相結(jié)合，使用于商業(yè)用途并通過廣告宣傳為消費(fèi)者所了解，同時市場交易的累積亦會促使消費(fèi)者在商標(biāo)與使用對象之間建立穩(wěn)定的聯(lián)系。此時，商標(biāo)能夠指示商品或服務(wù)的來源，達(dá)到其最初的目的，該過程即是商標(biāo)的使用。在此基礎(chǔ)上，由于消費(fèi)者對該商標(biāo)認(rèn)可度的增加，在商業(yè)活動中使用可以為經(jīng)營者累積資本，提高商標(biāo)的商譽(yù)并代表商品或服務(wù)的品質(zhì)及質(zhì)量，該諸多成果的取得與商業(yè)活動密不可分。

　　基于此，商業(yè)活動作為商標(biāo)使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)毋庸置疑，同時對于商業(yè)活動的內(nèi)涵基本定義為，經(jīng)營者以營利為目的將商品或服務(wù)投入市場，使得消費(fèi)者有機(jī)會接觸并了解該商品或服務(wù)，進(jìn)而激發(fā)其購買欲并促進(jìn)雙方交易的完成。關(guān)于“商業(yè)活動”的含義及認(rèn)識，在以往商標(biāo)使用的界定中占據(jù)重要地位。美國1996年的《蘭哈姆法》認(rèn)為“商業(yè)活動”中的使用應(yīng)當(dāng)是在貿(mào)易活動中真誠地使用商標(biāo)。由此可見，商業(yè)活動的內(nèi)容形式幾乎與貿(mào)易活動相等同，基于貿(mào)易活動是買賣或交易行為的總稱，因而對于商業(yè)活動也會在此基礎(chǔ)上做相同的理解。

　　(二)重新認(rèn)識商業(yè)活動的必要性

　　在司法實(shí)踐中，由于商標(biāo)實(shí)際使用領(lǐng)域的擴(kuò)張，對商業(yè)活動采取原有的理解在適用時會存在一定的局限性。在該既定的思維模式下，部分商標(biāo)使用行為不被認(rèn)可，商標(biāo)權(quán)人難以維護(hù)其正當(dāng)且合法的利益。與此同時，違法分子利用法律適用的漏洞，攫取非法利益，在法律的規(guī)制下受益的對象是侵權(quán)行為人，這難以為權(quán)利人及相關(guān)公眾所接受和理解。在市場競爭環(huán)境下無法遏制違法行為，商標(biāo)權(quán)人因侵權(quán)造成的損失亦無法獲得相應(yīng)的賠償，導(dǎo)致其對公權(quán)力的信任度降低，同時由于欠缺法律層面的保護(hù)，這部分經(jīng)營主體亦會在市場變遷中處于缺失的狀態(tài)。

　　對于消費(fèi)者來說，前期商標(biāo)使用于商品或者服務(wù)上，相關(guān)公眾已經(jīng)在二者之間建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，若無法認(rèn)定為商標(biāo)的實(shí)際使用，不僅使得公眾難以接受該判定結(jié)果，而且也會影響其原有的消費(fèi)選擇。久而久之，由于該法律的漏洞的存在，且未根據(jù)市場的發(fā)展做出相應(yīng)的調(diào)整，個案中該具體條款的適用處于瓶頸狀態(tài)，此時市場變遷使得法律自身的滯后性有所顯現(xiàn)，致其難以適用并調(diào)整市場的法律關(guān)系?；诖?，各種因素的結(jié)合容易影響市場的發(fā)展活力，也難以穩(wěn)定市場秩序。

　　據(jù)此，商業(yè)活動作為商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，有必要基于實(shí)際情況的變化轉(zhuǎn)變原有的思維模式。市場主體多樣化的環(huán)境下，應(yīng)逐步拓展商業(yè)活動適用的領(lǐng)域，同時結(jié)合商標(biāo)使用對象的性質(zhì)差異，改變以往對商業(yè)活動形式的既有認(rèn)知。

　　二、商業(yè)活動可以延伸至非營利領(lǐng)域

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　　商標(biāo)識別來源及區(qū)分功能的實(shí)現(xiàn)，依賴于商業(yè)活動的開展，在此基礎(chǔ)上消費(fèi)者有機(jī)會接觸該商品或服務(wù)，經(jīng)廣告宣傳等途徑為其留下深刻印象，進(jìn)而在二者之間建立穩(wěn)定的聯(lián)系。此時，經(jīng)營者往往以營利為目的開展商業(yè)活動，但是在服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，基于商標(biāo)使用對象的特殊性，無法完全以是否用于商業(yè)用途為標(biāo)準(zhǔn)，衡量使用行為的有效性，該內(nèi)容在Radetzky-Orden一案中得以確認(rèn)。作為非營利性的社會組織BKFR于1996年在奧地利申請注冊了圖文組合商標(biāo)，使用在第37類、第41類、第45類等服務(wù)，服務(wù)內(nèi)容是為戰(zhàn)爭中故去的人召開追悼會以及其他具有紀(jì)念意義的服務(wù)，甚至還包括協(xié)助戰(zhàn)后重逢、戰(zhàn)后救濟(jì)募捐等活動，同時該組織的徽章含有該注冊商標(biāo)，成員在一系列的活動中均會佩戴該徽章。

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　　但在2004年，Radetzky-Orden提出撤銷BKFR商標(biāo)的申請，理由是BKFR的商標(biāo)在注冊后的一段期間內(nèi)，徽章并沒有使用于商業(yè)用途，因而不符合歐共體成員國商標(biāo)立法一號指令規(guī)定的“真實(shí)使用”行為。針對該問題，歐共體法院做出初裁，在Radetzky-Orden的案件判決書中指出：如果非營利性組織已經(jīng)在相關(guān)的商品或服務(wù)中注冊了有關(guān)的商標(biāo)，那么，它在對外通告、商業(yè)文件、廣告材料中使用該商標(biāo)的行為，可以視為一號指令中規(guī)定的“真實(shí)使用”。本案中，BKFR社會組織的成員在募集和發(fā)放善款的過程中佩戴含有商標(biāo)標(biāo)識的組織徽章的行為，也應(yīng)當(dāng)視為對該商標(biāo)的真實(shí)使用行為。

　　上述做法表明，商標(biāo)未用于商業(yè)用途并非認(rèn)定其實(shí)際使用的否定性要件，判定的核心在于注冊商標(biāo)的顯著性是否發(fā)生改變，也即商標(biāo)本質(zhì)功能的實(shí)現(xiàn)決定了商標(biāo)使用有效性的認(rèn)定。因此，商業(yè)活動領(lǐng)域的認(rèn)知應(yīng)摒棄狹義的理解，商標(biāo)在非商業(yè)用途的使用須囊括在其范圍之內(nèi)，否則針對非營利性主體的使用，該界定標(biāo)準(zhǔn)欠缺適用的空間，同時也難以為商標(biāo)權(quán)人所接受，這在“滬江”標(biāo)識之爭一案中有所體現(xiàn)。

　　上海市高級人民法院在二審判決中認(rèn)為，上海理工大學(xué)僅保留“滬江大學(xué)”校牌、“滬江大學(xué)校友會”名稱，主辦的公司及內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)使用滬江，因此“滬江大學(xué)”的名稱并未實(shí)際使用。而且僅在在校內(nèi)的報(bào)紙、校園活動、校友會以及內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)中使用“滬江”標(biāo)識，并非是在商業(yè)活動中的使用，亦難以認(rèn)定為馳名商標(biāo)。然而，正如歐共體法院在Ansul一案中提及，商標(biāo)實(shí)際使用的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)基于創(chuàng)造或保證商品或服務(wù)的市場，結(jié)合商品出處的基本功能來確定，使用的程度取決于商品或服務(wù)的形式及其相應(yīng)的市場。在教育服務(wù)領(lǐng)域，“滬江”標(biāo)識的使用方式與該行業(yè)的慣例相契合，而且上海理工大學(xué)面向全國范圍招生，校友會的創(chuàng)建及系列叢書的出版等增強(qiáng)了二者之間的聯(lián)系，“滬江”標(biāo)識可以發(fā)揮識別來源的功能，至此商標(biāo)是否用于商業(yè)活動已無關(guān)緊要。

　　綜上所述，隨著市場主體的多樣化，一些非營利性組織逐漸活躍于商業(yè)領(lǐng)域，為有特殊需求的公眾提供特定服務(wù)，其注冊商標(biāo)自然也與該服務(wù)相結(jié)合。在商標(biāo)的顯著性并未改變的前提下，其實(shí)際使用的界定標(biāo)準(zhǔn)之商業(yè)活動，可以延伸至非營利領(lǐng)域。

　　三、商業(yè)活動的形式應(yīng)逐步多樣化

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　　商標(biāo)的實(shí)際使用要求在商業(yè)活動中存在真實(shí)的使用行為。提及商業(yè)活動，以往對其表現(xiàn)形式的認(rèn)知主要是商品或服務(wù)的等價交換，交易雙方以買賣合同為基礎(chǔ)履行相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。隨著商標(biāo)使用領(lǐng)域的開闊，商業(yè)活動的內(nèi)容更為多樣，其表現(xiàn)形式也并不僅限于對價交易。基于商標(biāo)使用的目的在于識別商品或服務(wù)的來源，該目的的實(shí)現(xiàn)與否在判定商標(biāo)的實(shí)際使用時是重要的參考依據(jù)，故商業(yè)活動的形式無需限制在對價交易，否則會縮小商標(biāo)使用的對象范圍。

　　日本“東京地鐵”案在終審判決中對該問題做出了明確的闡述。原告注冊的商標(biāo)“東京地鐵”用于報(bào)紙、雜志，其內(nèi)容僅刊登他人的廣告以及免費(fèi)散發(fā)的印刷物，故而免費(fèi)向讀者提供。被告認(rèn)為該商標(biāo)的使用缺乏對價交易，并非是在商業(yè)活動中的使用，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。日本東京知識產(chǎn)權(quán)高等裁判所認(rèn)為該報(bào)紙、雜志上附有“東京地鐵”商標(biāo)并已發(fā)行四期，近8000余份的發(fā)行量足以使相關(guān)公眾識別其來源，商標(biāo)的顯著性并未喪失。而且基于商業(yè)活動形態(tài)的多樣化，即使是免費(fèi)發(fā)放，該商標(biāo)的使用亦未違背其要求。因此，結(jié)合公眾的認(rèn)知程度以及市場的份額占比，可以認(rèn)定“東京地鐵”商標(biāo)已實(shí)際使用，該裁判所據(jù)此撤銷了特許廳的決定。由此可見，基于商業(yè)活動的貿(mào)易形態(tài)具有多樣性的特征，對價交換只是其慣常的交易形式，不能將常見的方式作為商業(yè)活動的基本定義，否則難以為實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的其他使用形式的認(rèn)定提供依據(jù)。

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　　現(xiàn)實(shí)生活中，基于市場環(huán)境處于動態(tài)的發(fā)展過程，諸多市場主體為了爭取交易機(jī)會往往會調(diào)整其經(jīng)營策略，例如，附贈禮品便是常見的手段。經(jīng)營者在贈送的禮品上往往附有其注冊商標(biāo)，消費(fèi)者在購買其他商品或服務(wù)時獲得該禮品，即使屬于額外贈送沒有支付相應(yīng)對價，但該贈禮仍處于市場流通環(huán)節(jié)。相關(guān)公眾可以通過商標(biāo)獲取來源信息，并與其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)相區(qū)分，商標(biāo)識別來源的功能得以實(shí)現(xiàn)，故而是否存在對價交易并非否認(rèn)商標(biāo)實(shí)際使用的必要條件。再如，我國商標(biāo)的注冊類別第36類是慈善募捐，用于為預(yù)警和預(yù)防災(zāi)難的募集慈善基金服務(wù)。該商標(biāo)使用于公益服務(wù)性的機(jī)構(gòu)，缺乏實(shí)現(xiàn)對價交易的空間，但該商標(biāo)的使用方式與其自身的性質(zhì)及該行業(yè)的慣例相吻合，在能夠識別服務(wù)來源的基礎(chǔ)上仍然可以認(rèn)定為商標(biāo)的實(shí)際使用。

　　因此，由于使用對象性質(zhì)及用途的不同，商標(biāo)在使用的方式上存在一定差異，商業(yè)活動的形態(tài)也體現(xiàn)出多樣化?；诖耍虡I(yè)活動并不限于對價交易的形式，在判定商標(biāo)的實(shí)際使用時，應(yīng)當(dāng)改變以往對商業(yè)活動形式的既有認(rèn)知，以商標(biāo)的識別功能的實(shí)現(xiàn)為主要依據(jù)，并結(jié)合個案的具體情形綜合分析認(rèn)定。

　　四、結(jié)論

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　　商標(biāo)最重要也是最核心的特征在于顯著性，權(quán)利人使用商標(biāo)的目的亦是為了使相關(guān)公眾在心理上為二者建立穩(wěn)定的聯(lián)系，基于此，判定商標(biāo)的實(shí)際使用應(yīng)以此為主要依據(jù)，而其他界定標(biāo)準(zhǔn)會隨市場變遷產(chǎn)生相應(yīng)變化。在動態(tài)的市場環(huán)境下，商業(yè)活動作為商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，基于商標(biāo)使用對象、方式的多元化，其基本內(nèi)涵及外延也會隨之發(fā)生擴(kuò)張?，F(xiàn)階段，商標(biāo)使用的領(lǐng)域更為廣泛，尤其非是營利性活動的使用并非少數(shù)，而且商標(biāo)在該領(lǐng)域的使用亦能實(shí)現(xiàn)識別來源的功能，因而商業(yè)活動有必要延伸至非營利領(lǐng)域。不僅如此，商業(yè)活動的表現(xiàn)形式也不僅限于對價交易，可以根據(jù)商標(biāo)使用對象的不同逐漸多樣化，在此基礎(chǔ)上商標(biāo)的使用范圍會更為廣闊，經(jīng)營者在市場變化中也可以擁有較大的自主決定權(quán)?？梢?，在商標(biāo)顯著性特征的前提下，改變對商業(yè)活動的既有認(rèn)知，能夠?yàn)樯虡?biāo)的使用提供更多的空間，進(jìn)而提高商標(biāo)的使用比例，為市場的發(fā)展增添活力。