隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，物資的不斷豐富，我國的消費品市場正逐漸從供不應求商品為王的時代，到供需相當?shù)那罏橥鯐r代，再到供大于求的品牌時代，現(xiàn)代商品對人們的價值也不再僅是使用價值和交換價值，還有符號價值，品牌在消費者的購物決策過程中占據(jù)著越來越重要的地位。同樣，品牌的不斷增多和發(fā)展壯大也導致了非傳統(tǒng)商標的出現(xiàn)。非傳統(tǒng)商標的使用和表現(xiàn)形式產(chǎn)生了變化。我國對傳統(tǒng)商標加以保護的同時也對非傳統(tǒng)商標加以保護，維護品牌的合法權(quán)益。

　　非傳統(tǒng)商標的特點

　　隨著技術的進步和競爭的日趨激烈，人們的感官體驗越來越豐富，商標的使用和表現(xiàn)形式正悄然發(fā)生著變化，普通消費對商標的認識也在逐漸改變。除了過去常見的文字、圖形、數(shù)字等可視性平面商標以外，還出現(xiàn)了立體商標、聲音商標等商標類型，稱作新型商標，也叫非傳統(tǒng)商標。與傳統(tǒng)商標相比，非傳統(tǒng)商標主要有以下不同：

　　一是接收感官的不同。非傳統(tǒng)商標主要是可視性商標，而部分非傳統(tǒng)商標通過調(diào)動更多的感官功能，來接收商品信息。如氣味商標、嗅覺商標、觸覺商標。

　　二是使用方式上的不同。部分非傳統(tǒng)商標主要是通過改變原有商標要素的表現(xiàn)方式，達到新的變化。如以前顏色用于普通圖形商標中作為彩色商標使用，而本案中的“紅鞋底”商標通過在限定位置使用某種特定顏色達到了不一樣的商標效果，顏色從修飾圖形商標的配角變成了主角。

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　　三是展示載體的不同。隨著科技的發(fā)展進步，很多原本只能在紙面上展示的商標，通過新的載體呈現(xiàn)，如動態(tài)商標等。

　　四是商標內(nèi)容的不同。隨著商家的日益精細化運作，商業(yè)模式的創(chuàng)新，很多人們習以為常的事物或詞匯經(jīng)過長期使用，也達到了區(qū)分商品和服務來源的功能，如商業(yè)外觀、建筑裝潢、社交媒體中的#字標簽(hashtag mark)等。

　　非傳統(tǒng)商標拓寬了人們對商標樣態(tài)的認識，商標不再僅限于所謂的logo。此外，傳統(tǒng)商標大多都具有內(nèi)在顯著性，只要申請注冊成功就可以得到獲得保護，成本極低;而現(xiàn)在很多非傳統(tǒng)商標都缺乏內(nèi)在顯著性，需要企業(yè)投入大量的時間、金錢成本以獲得后天顯著性，筆者個人感覺，對這類商標的保護還蘊含著保護商標權(quán)人后天投入的意味，從這個意義上，商標與其他智力財產(chǎn)權(quán)有某些類似，鼓勵創(chuàng)新，保護創(chuàng)新。

　　非傳統(tǒng)商標的國際保護

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　　對于非傳統(tǒng)商標的保護，目前TRIPS協(xié)議規(guī)定任何標志或標志的組合，只要能區(qū)別商品或服務來源，就可以獲得保護?！蛾P于商標法的新加坡條約》中明確規(guī)定非傳統(tǒng)商標可以申請注冊并受到法律保護?！缎录悠聴l約實施細則》更是把可以注冊保護的非傳統(tǒng)商標的類型具體化。有些國家和地區(qū)對非傳統(tǒng)商標的注冊和保護采取了全面包容的態(tài)度，立法較為開放，只需要滿足特定的注冊程序和實質(zhì)要件即可獲得注冊，如美國、澳大利亞、新西蘭、新加坡、日本等國;有些國家則采取較為保守的態(tài)度，僅對部分非傳統(tǒng)商標通過法律封閉式列舉的方式，有限地承認幾種特定商標類型。

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　　缺乏顯著性的商標之所以難以獲得注冊，在于其內(nèi)涵極廣，很容易達到壟斷的效果，商標法又需要把握好市場的競爭性平衡，既要保護商標權(quán)人的利益，防止消費者混淆誤認，又要防止造成市場壟斷，維護其他競爭者的自由競爭權(quán)利。因此，各國對非傳統(tǒng)商標的保護也是慎之又慎。如日本在前兩年通過修法對非傳統(tǒng)商標做了具體列舉，但目前通過注冊的非傳統(tǒng)商標也不是很多。

　　我國對非傳統(tǒng)商標的保護

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　　我國現(xiàn)行《商標法》第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！痹摋l對非傳統(tǒng)商標的保護類型和范圍不夠明確，存在一定爭議。

　　從立法的角度，該條規(guī)定采取的列舉保護的方式。然就其中“等”字的理解，目前主要存在兩種觀點，一種觀點認為“等”字是對前面列舉元素的總結(jié)，本條屬于窮盡式列舉。從商標法上次修訂時最終刪除了修正案草案中規(guī)定的單一顏色商標可見一斑。第二種觀點認為，在立法法上，“等”字通常表示非窮盡式列舉。

　　從司法的角度，目前的在先案例也存在分歧。在阿迪達斯“三道杠”案中，法官認為在我國可注冊的商標應以第八條列中列舉的為限。而在“紅底鞋”商標案中，二審法院最終認為雖然該案所涉標志構(gòu)成要素不屬于商標法第八條中明確列舉的內(nèi)容，但其并未被商標法明確排除在可以作為商標注冊的標志之外。

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　　從行政的角度，在我國申請文字、圖形、字母、數(shù)字形式以外的商標，在填寫《商標注冊申請書》時，需要在“商標申請聲明”欄中對商標的類型進行選擇。除了三維標志、顏色組合商標、聲音商標外的非傳統(tǒng)商標，很可能因不滿足商標申請的形式要件，被不予受理，或者被當作其他傳統(tǒng)商標。如PUMA SE公司申請的國際領土延伸至我國受保護的第426712號的商標，似為位置商標，卻又好似圖形商標。

　　綜上，我國對非傳統(tǒng)商標保護其實仍然采取較為保守的態(tài)度，對于未列舉的非傳統(tǒng)商標的如何保護尚不明確。

　　結(jié)語

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　　綜上認為，應當對非傳統(tǒng)商標采取更開放的保護。一個國家對非傳統(tǒng)商標注冊保護的態(tài)度和保護范圍與該國的經(jīng)濟發(fā)展水平相關。經(jīng)濟越發(fā)達，對商標類型的接受程度越大?？v觀世界其他國家，對于非傳統(tǒng)商標持開放性保護態(tài)度的國家多為較發(fā)達國家。在世界局勢日趨復雜的今天，在知識產(chǎn)權(quán)保護日漸成為國與國競爭利器的今天，我們應該對商標的保護擁有更多的主動權(quán)。隨著我們從中國制造向中國創(chuàng)造的轉(zhuǎn)型，商標的創(chuàng)新性運用和保護也是市場競爭的重要一環(huán)。通過保護企業(yè)在商業(yè)競爭和模式創(chuàng)新等方面的智力和各方面資源的投入，有助于保護企業(yè)的創(chuàng)新積極性，也有助于與國際的接軌。期待在新一輪的商標法修訂中，對非傳統(tǒng)商標的保護有進一步的突破，在法律中對非傳統(tǒng)商標類型予以開放性規(guī)定，給更多的非傳統(tǒng)商標留下保護的可能性，并對具體的注冊要件作出更詳細規(guī)定。